Chapitre deux Les sources du droit objectif
Il va s’agir aussi bien des sources internes (nationales – françaises) mais aussi des sources externes internationales et communautaires (la constitution est au-dessus mais toutes les lois de droit communautaire sont justes dessous).
Section 1) Les sources internes du droit objectif
§1) La loi
A)Notion de loi
1)Définition
La loi suppose deux définitions :
Un sens strict,
Un sens large
Au sens strict il s’agit uniquement des textes votés par le parlement.
Au sens large il va s’agir de tous les textes pris par un organe étatique compétent (pouvoir législatif, pouvoir exécutif).
2)La distinction entre la loi parlementaire et le règlement
La loi parlementaire vient du pouvoir législatif et le règlement vient du pouvoir exécutif.
Le domaine réservé au pouvoir législatif est limité mais le pouvoir exécutif ne peut s’y immiscer. L’article 34 prévoit ainsi de manière limitative certains domaines qui doivent faire l’objet d’un débat au Parlement comme l’éducation nationale, le droit du travail, les délits ainsi que la fixation des grands principes.
(Séparation des pouvoirs – Montesquieu)
Sous la IIIe République le président pouvait prendre des décrets-lois, plus maintenant.
Tout ce qui ne relève pas de l’article 34 relève (dit le Code civil) du pouvoir exécutif (peut être pris sous la forme de décret).
Sous la Ve république la loi est devenue l’exception et le règlement du principe.
Autre exception, la loi parlementaire est promulguée par le président de la république et publiée au journal officiel. Elle devient obligatoire deux jours francs après. Le règlement, lui, n’est pas publié.
Dernière distinction, la loi parlementaire est contrôlée par le conseil constitutionnel alors que le règlement est contrôlé par le conseil d’État.
Entre les deux, il y a les ordonnances.
Les ordonnances sont des mesures prises par le pouvoir exécutif dans des domaines qui relèvent en principe du pouvoir législatif (de l’article 34). C’est en effet le Parlement qui, après une loi d’habilitation, autorise le gouvernement à prendre certaines mesures dans un domaine précis et dans un temps déterminé (limité) (exemple en matière de privatisation – trop technique, audits).
Ces ordonnances doivent par la suite être approuvées par le Parlement par une loi de ratification (le parlement conserve la main) dans le cas contraire elles sont caduques.
C’est l’article 38 qui définit les ordonnances (qui ne sont pas des décrets-lois. C’est d’abord un décret mais elle ne devient loi qu’après approbation. Elle sera ratifiée et contrôlée par le conseil constitutionnel).
Tant qu’une loi n’a pas été publiée elle peut être contestée par le conseil constitutionnel .
3)La hiérarchisation des textes.
Le principe est qu’aucun texte ne peut être contraire à un texte d’un rang supérieur (voir schéma sur polycopié).
B)Force obligatoire de la loi.
1)L’entrée en vigueur.
La loi entre en vigueur après publication (un jour franc voire deux après)
2)L’abrogation
L’abrogation, c’est ce qui met fin à un texte et, seule une nouvelle loi (votée ou prise) peut mettre fin à un texte. Par principe, une loi ne s’abroge pas par désuétude (obsolescence). Une loi non appliquée a donc toujours vocation à s’appliquer. (Exemple au procès de Jean-Christophe Mitterrand où les avocats ont été chercher une loi de 1926 oubliée de tous).
L’abrogation peut être expresse ou tacite (qui se déduit des circonstances) c’est-à-dire prévu par la nouvelle loi, totale ou partielle, c’est-à-dire la nouvelle loi abroge tout ou partie de l’ancienne loi.
C)L’application de la loi dans le temps.
1) Le principe
Une loi ne peut avoir d’effet rétroactif et elle ne vaut que pour l’avenir. Cela signifie que toute situation nouvelle qui nait à compter de son entrée en vigueur sera régie par cette loi. Cela signifie également qu’une situation née avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et qui s’est terminée avant son entrée en vigueur est régi par la loi ancienne.
Cela signifie également que les effets futurs d’une situation non contractuelle menée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle seront régis par cette dernière à partir de son entrée en vigueur.
On considère que la loi nouvelle est meilleure que la loi ancienne.
2)Les exceptions.
Trois grandes exceptions qui globalisent :
a)Les exceptions au principe de non rétro activités (idée que la loi ne revient pas en arrière)
Certaine loi sont expressément rétroactives, il s’agit des lois d’ordre public qui vont venir modifier les conditions de naissance d’une situation née antérieurement. (Exemple : la loi sur les 35 heures venues remettre en cause les contrats antérieurs à la loi Aubry – modification des conditions de travail et non pas des contrats de travail)
Les lois pénales plus douces (plus clémentes) ont vocation à rétroagir en baissant une sanction, ou en supprimant l’infraction.
Les lois interprétatives qui viennent clarifier le sens d’une loi obscure sont réputées entrées en vigueur non pas au jour où elles ont été publiées mais rétroactivement au jour où a été publié la loi qu’elles interprètent.
b)Exception à l’application immédiate de la loi nouvelle
Les situations contractuelles qui sont nées avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et dont les effets se poursuivent après l’entrée en vigueur de cette loi nouvelle restent régis par la loi ancienne (il n’y a que si c’est d’ordre public qu’on peut remettre en cause).
Par conséquent seules les situations non contractuelles obéissent au principe d’application immédiate de la loi nouvelle. Les situations contractuelles, elles, restent régies dans leurs effets par la loi ancienne.
§2) La coutume.
A)La notion de coutume
1)Les composantes de la coutume
On entend par coutume une pratique, à l’usage, qui acquiert un caractère juridiquement obligatoire sans l’intervention du législateur et ce par son caractère habituel et prolongé. Cette coutume suppose la réunion de deux éléments. D’une part un élément matériel, c’est-à-dire un usage constant (qui s’applique sans discontinuer), ancien afin qu’il y ait répétition, et enfin général, c’est-à-dire qui s’applique à tous et non de manière isolée (exemple l’usage qui voulait que la mariée porte le nom du mari).
Il faut d’autre part un élément psychologique qui est la conscience, l’acceptation par l’opinion commune que cette coutume a valeur de droit (équivaut à une loi).
2)Les caractères de cette coutume
Cette coutume a un caractère informel puisque elle le fait l’objet d’aucune promulgation ou publication. Néanmoins elle s’applique à tous ceux qui se trouvent dans la situation prévue. Elle permet donc de s’adapter à l’évolution de la société (contrairement à la loi) mais l’inconvénient c’est que n’étant pas écrite elle n’offre pas la sécurité.
Cette coutume doit être notoire c’est-à-dire connue d’un certain nombre (non ésotérique). Si celle-ci l’est suffisamment il ne sera pas nécessaire d’en faire la preuve au juge. Dans le cas contraire il faudra le démontrer, l’établir, en faire la preuve.
B)Rôle de la coutume
Dans certains cas c’est la loi qui renvoie précisément à la coutume. C’est le cas en matière de propriété foncière où on laisse à l’usage local le bénéfice de définir le plan d’occupation des sols ou en matière de contrats dans lesquels la loi renvoie à l’usage.
Dans le silence de la loi, c’est-à-dire que la loi ne renvoie pas textuellement à la coutume, cette dernière peut combler une situation juridique non prévue par le législateur.
Mais toutefois en aucun cas la coutume ne peut se substituer à la loi, c’est-à-dire y être contraint même si celle-ci n’a pas été appliquée pendant un certain temps.
§3) La jurisprudence
A)La notion de jurisprudence
1)Définition de la jurisprudence
La jurisprudence c’est l’ensemble des décisions rendues par les cours et par les tribunaux dans une affaire de même nature. C’est la manière dont une difficulté juridique est habituellement rendue (tranchées). Il faut qu’il y ait constance et répétition.
2)Les conditions de formation de la jurisprudence
Cette jurisprudence ne peut être le fruit de n’importe quelle décision de justice, il faut en effet qu’elle ait une certaine autorité afin de pouvoir servir de base, de support à d’autres décisions similaires. Il y a lieu de distinguer les arrêts de principes (qui tranchent une décision) et les arrêts de rejets.
Les arrêts rendus par la Cour de Cassation vont donc avoir plus d’autorité que les jugements des tribunaux mais il faut néanmoins pour qu’il y ait jurisprudence que ces décisions soient suivies de décisions semblables. Toutefois en aucun cas les tribunaux ne sont tenus de suivre une décision judiciaire antérieure sur un cas similaire (cela se passe souvent en droit du crédit).
Ce n’est donc que par la règle des précédents, l’imitation que les tribunaux vont suivre la décision rendue par la Cour de Cassation (antérieurement). Rien toutefois ne les empêche d’opérer un revirement de jurisprudence.
B)Autorité de la jurisprudence
Trois rôles de la jurisprudence
1)L’interprétation de la loi
La jurisprudence va venir clarifier le sens d’une loi de mots obscurs (exemple notion de bon père de famille).
2)Suppléance de la jurisprudence en l’absence de loi.
Il va s’agir des cas où cette fois le juge va venir combler le vide juridique c’est-à-dire « réglementer », trouver une solution à des situations non prévues par le législateur. C’est le cas de « l’enrichissement sans cause » (enrichissement sans contrepartie), de la « gestion d’affaires » (ou quasi-contrats) et enfin de la répétition de l’indu (exemple : remboursement d’un mauvais assuré social).
3)L’adaptation de la loi.
C’est en quelque sorte l’intermédiaire entre interprétation et des suppléances puisqu’ici le problème n’est pas le silence du législateur ou son caractère obscur mais son caractère sommaire compte tenu du contexte de l’époque. (Exemple : à l’époque du code civil on ne connaissait pas la grande industrie et n’y avait pas de véhicules terrestres à moteur).
Le juge qui a obligation de trouver une solution va, partant d’une loi déjà existante, retenir l’esprit de cette loi pour l’adapter à une situation non prévue mais voisine. Ça a été le cas en matière de responsabilité du fait des choses qui a été étendues aux dommages causés par les véhicules terrestres à moteur. Ce n’est qu’avec la loi du 5 juillet 1985 qu’a été organisée spécifiquement cette responsabilité propre aux victimes d’accidents de la circulation. C’est également le cas du droit d’auteur qui a été adapté à Internet.
C)La relativité de la jurisprudence comme source du droit
La jurisprudence n’est pas une source du droit en ce sens qu’elle n’a pas de caractère obligatoire, elle n’est qu’une source indirecte.
1)La prohibition des arrêts de règlement
Le juge ne peut, même lorsqu’il y a vide juridique, transformer sa décision en arrêt de règlement obligatoire qui vaudrait pour toute situation semblable et ce en raison (vertu) de la séparation des pouvoirs.
Donc la jurisprudence ne présente pas le caractère obligatoire, coercitif, d’une loi et aucune sanction n’est prévue pour des personnes placées dans des situations semblables puisqu’elles n’ont pas obligation de respecter cette décision. L’obligation ne concerne que les parties elles-mêmes.
2)La relativité de la chose jugée et du précédent
La jurisprudence ne s’impose pas aux juges, et ce n’est que par imitation qu’il suit cette décision puisque contrairement au droit anglo-saxon le juge n’a pas à respecter la jurisprudence ou les décisions rendues par la Cour de Cassation.
Par conséquent la jurisprudence ne fait que contribuer à la création de la règle de droit en interpellant le législateur mais en aucun cas elle n’est une source en elle-même (au même titre que la loi ou la coutume) puisque personne n’est tenu de la respecter (il n’y a que les parties qui se voient imposer la décision).
La jurisprudence contribue à la règle de droit.
§4) La doctrine
A)Notion
La doctrine, ce sont des critiques, les opinions émises par les professionnels du droit soient à propos d’une loi, soit à propos de décision de justice. Il va s’agir d’ouvrages généraux (renvoi de bas de page) mais aussi tout particulièrement d’articles publiés dans des revues spécialisées (« gazette du palais », « petites affiches », « semaine juridique »). Ces articles se trouvent soient sous forme de chronique soient sous forme de commentaires de décision de justice.
B)Rôle
La doctrine n’est pas une source du droit puisque tout comme la jurisprudence elle n’a aucun caractère obligatoire et aucune sanction n’est prévue si on ne la respecte pas (pas d’effet coercitif). Elle n’engage que son auteur. Elle ne fait que contribuer de manière très indirecte à la création de la règle de droit en interprétant certaines lois ou certaines décisions de justice (lesquelles vont interpeller le législateur mais aussi le juge).
C’est la légitimité de l’auteur qui va contribuer à l’amélioration de la règle de droit.
Section 2) Les sources internationales et communautaires
Les différentes institutions et organes communautaires,
Les principaux traités communautaires,
Le droit dérivé,
Les effets du droit commun sur le droit interne.
Cette section a été plus approfondie et traitée lors du TD du 23 septembre.
A)Les différentes institutions et organes communautaires .
1)Le parlement européen
Il est composé de députés européens de tous les pays membres. Le rôle du parlement européen est de voter et contrôler le budget, les textes et les propositions de la commission. Il participe et émet également des actes législatifs, investit le Président de la commission européenne et a pouvoir de renforcer ou modifier les orientations politiques de l’union.
2)La commission européenne
Elle est composée de 16 000 Fonctionnaires (La plus grande partie d’entre eux sont des traducteurs). Elle propose et gère les politiques communes et a le pouvoir d’initiative, de contrôle, et d’exécution des textes communautaires.
3)Le conseil des ministres de la cour européenne.
27 ministres responsables selon les sujets débattus de chaque Etat membres en font partie. Il adopte ou modifie les actes (textes) proposés par la commission européenne à l’unanimité ou à la majorité qualifiée (pour les finances par exemple, c’est à l’unanimité).
Les points de souveraineté comme Justice ou Police se font à l’unanimité.
4)Le conseil européen
Il est composé des 27 chefs d’Etat ou de gouvernement et se réunit 2 à 3 fois par an. Il définit les grandes orientations et conclue les accords avec les pays tiers.
5)La cour de justice des commissions européennes.
Ses juges sont nommés par les Etats membres. Ils siègent à Luxembourg. Elle veille à la légalité des textes communautaires et assure l’interprétation et l’application des traités de l’U. E.
6)Le comité Economique et Social
Il est composé de conseillers représentant les milieux socioprofessionnels. Il a un rôle purement consultatif : Il émet des avis sur les propositions de textes parlementaires
B)Le droit dérivé
Ce sont des décisions individuelles, ou des directives à transposer dans un délai de 3 ans au sein des Etats membres et en tenant compte de la spécificité de chaque Etat.
C)L’impact
C’est la primauté, le droit communautaire est direct et enfin immédiat. Il prime sur le droit français s’il s’applique au cas jugé.
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